試論我國刑事訴訟活動中的回避制度——以新《刑事訴訟法》為背景

謝 寧

【摘 要】刑事訴訟中的回避制度在司法實踐中存在適用范圍過窄、回避事由模糊、整體回避缺失等問題，而新《刑事訴訟法》并未對回避制度作出較大修改，諸多問題尚存，有待于今后的立法作出相應的規定加以解決，筆者特提出個人觀點及建議。

【關鍵詞】回避；適用范圍；回避事由；整體回避

一、適用范圍狹窄

新刑事訴訟法將申請主體擴大到辯護人和訴訟代理人，是立法上的一定進步，但適用范圍的狹窄還體現在被申請人員的范圍上，民法關于近親屬范圍的界定包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫女。而刑事訴訟法上僅包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹，并對兄弟姐妹做出更為嚴格的限定，這無疑大大縮小了申請回避的主體范圍，限制了當事人的訴訟權利，不利于司法公正的充分保障。一定范圍內的姻親關系亦應納入回避范圍。此外，適用回避的人員中，審判人員是否包括執行人員，法律沒有明確規定。審判人員和執行人員只是法院內部分工不同，同樣肩負著維護司法正義的義務，執行人員的回避與否對司法公正亦有重大影響。

二、回避事由規定模糊

關于回避的事由，刑訴法第二十八條第四項規定可謂飽受學者詬病。條文中“其他關系”、“可能影響”體現出很大的不確定性，盡管是一條兜底條款，本是出于周全考慮，在司法實踐中卻形同虛設，反而帶來較大的爭議，可操作性差。以可能影響公正處理為標準，便賦予法官較大的解釋空間。一方面，法官根據該條可任意擴大其對回避范圍的自由裁量權；另一方面，則是為權利人依據該條來申請回避造成困難。德國做法值得我國立法加以借鑒，進一步明確和增加回避事由，或者針對刑訴法第二十八條第四項規定，通過司法解釋加以補充，以彌補漏洞，明確法官認定回避事由的權限。筆者亦認為，我國可借鑒其他國家的經驗，設立符合我國國情的無因回避制度，畢竟在法律中明確規定回避事由處于兩難境地，對于回避事由也難以窮盡列舉，通過司法解釋加以補充的做法僅是權宜之計。

三、整體回避缺失

根據我國2012年修訂的《刑事訴訟法》第二十八條、第三十一條的規定，刑事訴訟中適用回避的人員包括六種，即偵查人員、檢察人員、審判人員以及在偵查、起訴、審判活動的書記員、翻譯人員和鑒定人。而我國其他現行法律也規定，刑事訴訟回避制度的適用主體主要是偵查人員、檢察人員和審判人員。這說明我國當前的刑事訴訟回避制度實質上實行的是個人回避，即只是針對公安機關、檢察院和法院的主要成員的職務行為而言，并不包括公安機關、檢察院和法院作為主體時的整體情形。如果當事人要求全體法官回避就屬于我國《刑事訴訟法》第二十六條的規定“變更法院管轄”的問題，這就導致在司法實踐中容易對回避制度和變更管轄問題產生誤解。這一問題在備受關注的“李莊”案件中得到充分體現。

在適用回避之范圍完善這個問題上面，目前在我國法學界主張解決集體回避的方法主要分為兩類，包括回避制度的自我完善與管轄變更制度的完善。但筆者認為，通過管轄制度進行變更完善并不妥當。通過立法對回避制度加以完善，直接規定整體回避制度在實際操作中并無極大的障礙和難度，在李莊案中，當事人提出全體回避的申請，被法官駁回無可厚非，因為法律并沒有做出明確規定，是否可以逐一申請達到整體回避的效果亦無法無據。僅從程序上看，法官的做法并沒有違反法律規定。如若在今后通過立法對整體回避予以肯定和接受，并作出相應的實際操作規范即可解決這一爭議問題。筆者設想，可以采取在當事人申請整體回避后，由法官判決延期審理，審查回避事由，提交院長及審理委員會討論決定或直接報上級法院審查決定等處理方式。通過管轄制度曲折實現整體回避效果，似無大礙，但從長遠來看，加重了上級法院的負擔，容易造成制度適用混亂，權限劃分不明等問題，亦不利于回避制度自身的完善與立法水平的提高。

四、總結

12年新《刑事訴訟法》的修正是我國立法的一大進步，其顯著的進步意義在于對于訴訟參與人的人權保障、訴訟權利的充分行使做出明確規定，但遺憾的是，重要的回避制度此前一直存在諸多問題，在新訴訟法中未能得到解決，修改力度很小，未來對于回避制度的完善值得期待。本文根據司法實踐中回避制度的適用存在的常見問題進行了淺析，其實回避制度的適用不僅存在前文所述問題，在申請人的權利救濟上、違反程序人員的懲罰措施上亦尚存立法完善空間。我國可借鑒國外經驗，在今后的法律發展進程中不斷提升，真正實現刑事訴訟程序的價值，不僅保障實體正義，更能發揮訴訟程序的獨立價值，實現程序正義。

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