關鍵詞: 不可抗力 災事糾紛 抗辯事由 侵權責任法

內容提要: 不可抗力作為一項重要的民事責任抗辯事由，在我國相關法律中作有明確規定，但對其理解與適用仍有不少模糊之處。在侵權法領域，不可抗力抗辯的規范目的在于確定特定主體在多大范圍內對自然現象、社會事件等外在原因引發的損害負責，不可抗力的構成要件亦應依此進行細化解釋。不可抗力為因事而異、因地而異、因人而異與因時而異的法律概念，應在個案中結合具體案情并進行利益衡量，以確定是否構成不可抗力及行為人能否免責或減責。不可抗力在不同的歸責原則下有不同的發揮作用的機制，法律效力亦有區別，須進行類型化分析；《侵權責任法》中對不可抗力抗辯的一般規定較為合理，但在無過錯責任領域擴大其適用范圍的作法，在立法政策上是否妥當，尚有推敲的余地。
 
 
引 言

從2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉樹地震以及甘肅舟曲特大泥石流，有關災事糾紛特別是建筑物及其他構筑物倒塌引發的人身損害糾紛能否進入訴訟程序，官方、理論界及實務界都有不同的認識，也曾成為輿論關注的焦點。但實踐中絕大多數災事糾紛案件都經歷了暫不受理或暫緩立案的命運，訴訟外調解、和解與協調這些非正式程序則被廣泛利用來平息糾紛。（1）（P51）在此我們并不否定法院在特殊情事下采取消極姿態的合理性，也絕不懷疑政府主導的社會救助是解決災后重建諸問題的有效措施，更不否認責任保險制度所起到的積極作用。但這都不能成為阻礙理論界對相關法律問題繼續進行深入研究的理由，特別是考慮到巨災保險機制在我國尚未建立，僅憑國家救助又會不恰當的使政府財政負擔激增，其能否充分補償受害人的損失也存在疑問。另外，任何一個正義的法律體系均不能容許嚴重違法的企業或個人逍遙法外，法律上對有責任者的縱容可能會給將來帶來更大的災難。因此建立包括國家救助、商業保險與侵權損害賠償等在內的多元救濟救濟機制是必要的，也是可行的。[①]除了地震，近些年來在各地頻發的巨大災害如非典、雪災、暴雨、山體滑坡、泥石流等也一再給傳統法律提出嚴峻的挑戰。其中一個重要問題便是在災事糾紛中侵權責任能否成立及其范圍如何確定，而此與傳統民法上不可抗力這個概念密切相關。因此在一般意義上（而不局限于地震）研究不抗力抗辯的效力及其限度，可對今后類似災難發生后如何解決相關糾紛提供有益的思路。

依法律規定和學理共識，不可抗力為民法責任構成中一種重要抗辯事由，我國《民法通則》、《合同法》及剛施行的《侵權責任法》中都對其作有明確規定，而在一些特別法如《環境保護法》、《電力法》、《郵政法》中，對不可抗力的范圍與效力也有特殊規定。但學界之前對不可抗力的研究多集中于合同法領域，且對不可抗力的諸多具體問題如判斷標準、構成要件、具體類型與法律效力等仍存有分歧；另外，與《民法通則》相比，《侵權責任法》可謂大大拓展了不可抗力抗辯在高度危險責任中的適用范圍。那么這些條文的表述是否妥適，體系的安排是否合理，立法政策的選擇是否恰當，均為立法論上需要考慮的重要問題。本文擬以侵權責任法為中心，闡述不可抗力的內涵與外延，為不可抗力抗辯確立規則、劃定邊界，明確其在過錯責任領域與無過錯責任領域適用場景的差異，并對我國《侵權責任法》中的相關規定進行解釋、反思與展望。

一、不可抗力之概念檢視與本質探究

（一）概念檢視

不可抗力制度肇始于羅馬法中的看管責任。羅馬法中將因不可歸責于債務人的事由而發生損害的情形稱為事變或意外事件，如自然災害、戰爭、交通阻斷、法令改廢等。事變分為輕微事變和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預見或雖能預見也無法抗拒的外部事實，如地震、海嘯、火災、坍塌、擱淺、海盜、敵人入侵等。若因不可抗力而致使物品滅失或給付不能時，債務人可以據此免責，“被偶然事件擊中者自擔損失”之法諺即源出于此。（2）（P649）羅馬法的這一制度為后世大陸法系各國立法所承繼，我國亦不例外。我國《民法通則》除了規定不可抗力的法律效力，[②]即：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外”（第107條），還對其概念與構成要件作出了立法解釋（第153條）。1999年頒行的《合同法》第117條中沿襲了此種模式和基本表述，并在效力的規定方面有所完善，即“根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任”，而非不加區分的全部免責。新近出臺的《侵權責任法》則只是在第29條簡要的規定“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。”根據我國《民法通則》中所作的立法解釋，不可抗力應被界定為“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況�！钡�這一經典表述并未完全廓清不可抗力的內涵與外延，至少還有如下兩個問題需要探討：省級期刊論文發表

其一，“不能預見、不能避免與不能克服”的判斷主體與判斷標準如何？對此學界有主觀說、客觀說與折衷說三種觀點。（3）（P313）主觀說以當事人主觀上應注意的程度為標準來認定不可抗力，即主張以當事人的預見能力和抗御能力為判斷標準，當事人主觀上已盡了最大努力，但仍然不能阻止損害后果發生的，則已發生的事件即為不可抗力�？陀^說認為不可能預見和避免的客觀現象之要素有二：一是不可抗力與當事人主觀意志無關；二是不可抗力為非經常發生的事件。但由于絕大多數自然現象與社會事件均與個人的意志無關，因此客觀說又不得不用“一般人無法抵御”等術語限縮不可抗力的范圍，這其實已將客觀現象與人類防范風險的能力相聯系，只不過在判斷上采取了“一般人”、“理性人”的標準。我們認為，主觀說過于強調個體差異，與現代侵權法將行為人主觀心理狀態客觀化的趨勢相悖，并會賦予法官過大的自由裁量權；而客觀說的缺陷在于完全忽視主體認知能力的差異，除了過于僵硬外，也為一些具有專業技能或經驗豐富而預見能力較高者逃避責任提供借口。所以，我們認為折衷說更為合理，可資采信，即對某種客觀現象是否屬于“不能預見、不能避免與不能克服”，原則上以一般理性人的標準來判斷，例外情況下采取較高的特殊標準。這一方面既可為法官提供統一簡便的裁判規則，又能適度保障結果的公平；另一方面由于不可抗力抗辯的主要功能即在于否定行為人的過錯，而折衷說與對行為人過錯的判斷基準相契合，法官也不至于在對不可抗力與過錯的界定上出現斷裂與矛盾。

其二，“不能預見、不能避免與不能克服”的客體，是僅指客觀現象本身，還是應包括其可能造成的損害？我們認為應以后者為是。因為不可抗力并非自然科學上的概念，而是要實現一定目的之法律概念，只有將客觀現象與相應損害相聯系，才能彰顯其法律規范的意義。很多自然現象和社會事件本身均是不能預見、不能避免與不能克服的，但唯有那些嚴重干擾人類生活秩序并造成相應損害的客觀現象才有資格、有必要被界定為不可抗力。比如颶風本身與法律無任何關系，只有當其吹倒某人的房屋又致他人損害時，才有討論其是否為不可抗力的必要�？梢�，純粹的客觀情事并無法律價值，只因其關涉到人有價值的行為，尤其是它造成的損害與民事主體之作為或不作為密切相關時，才能成為決定是否歸責的重要因素，若不將對損害的評價納入進來，就會使不可抗力在實踐中喪失作為法定抗辯事由的意義。

（二）本質探究

盡管《民法通則》對不可抗力的概念作出了立法解釋，但仍未能克服此法律概念的不確定性，因此須在個案