內容提要:《合同法》第121條立法用意在于恪守合同相對性原理，其中“第三人”是指合同關系以外的任何人。履行輔助人不屬于“第三人”，對其規定見于《合同法》第65條。二者顯著區別在于第三人在履行自己義務，后果歸屬于自己；而履行輔助人則是在幫助債務人履行，后果歸屬于債務人。在撤銷權中，當受讓人為惡意時，《合同法》第121條與第75條可以銜接。但該條不但不能作為解決第三人侵害債權問題的基礎，更與其無涉。后者理論基礎不是合同相對性的“突破”，而是基于善良風俗另辟蹊徑的制度創設。
 
關鍵詞: 第三人/履行輔助人/合同相對性/合同保全/第三人侵害債權  
 
     
      在我國合同法理論中，“違約責任是合同法所要解決的核心問題，違約責任制度也是合同法中一項最重要的制度，”[1] 相應研究成果也較多。但是學者對因第三人的原因違約問題卻很少談及，而在關系契約現實下，因第三人的原因違約卻是一個經常遇到的問題。如何對“第三人的原因”進行界定，并從關系論角度對合同法第121條與相關條文和制度的關系進行梳理，以及合同法頒行以來該條實踐效果怎樣，都有待于詳細探討。限于篇幅，本文僅就前兩個問題進行探討，后一問題待筆者另行撰文。
     
      一、“第三人的原因”界定
     
      (一)、第三人的界定
      《合同法》第121條中的“第三人”就是合同關系以外的第三人。當然，這個概念看似清晰，實則不然，仍有討論必要。根據立法者的原意，當時是想以“與自己有法律關系”的措辭來限制第三人的范圍，只是因為這樣并不能達到限制第三人范圍的目的，才決定刪去該詞。[2]因此，對《合同法》第121條中第三人的理解，從文義解釋角度來看，可以指合同當事人以外的任何人，而且從上下文來看立法者沒有對于第三人作任何限制。其次，從體系解釋角度來看，第三人包括合同當事人之外的任何人，是合同法采用的嚴格責任的歸責原則下的當然之意，因為這里債務人須要為通常事變負責。[3]
      有學者認為因第三人的原因違約中的第三人包括履行輔助人及其他第三人，[4]其中，“所謂履行輔助人，得分為代理人與使用人二類�！边@種觀點源于德國民法，且認為，由于意定代理人歸入使用人，故此處代理人實際僅指法定代理人。[5]（698）臺灣民事審判實踐則認為此處的代理人包含了法定代理人和意定代理人兩種。[6]看來，二者都把代理人和使用人歸入履行輔助人，此為共同點；二者不同之處僅在于如何界定此處的代理人。筆者以為，這種看法值得商榷。
      通俗地講，履行輔助人就是幫助債務人履行的人。履行輔助人必須是出于幫助債務人的目的，而不是為了自己履行債務或從事其他性質的行為，即履行輔助人的行為實際上是以債務人的名義而為之。例如在連環供應合同中，假設甲向乙定購某種貨物，而乙又向丙定購該貨物，其中的丙不能成為乙的履行輔助人。因為這是兩個合同關系，丙所從事的履行行為是為其自身債務清償而為之，是基于與乙的合同關系，其不與甲直接發生聯系，對于甲的債務應由乙來完成。但如果乙與丙約定，由丙代乙向甲交付貨物，則丙便成了乙的履行輔助人。[7]而這種變化恰恰說明第三人和履行輔助人是不同概念。
      從《合同法》第121條規定看，也不該把履行輔助人歸入第三人。梁慧星先生認為，該條規定立法用意在于，防止在審判實踐中動輒將第三人拉進來，作為第三人參加訴訟，法院依職權把一些合同以外的當事人拉進案件，最后糾紛雙方沒有承擔責任，判決由別的人承擔責任，這種判決違反了合同的相對性，沒有合理性。[8]
      由于梁先生是舉足輕重的《合同法》專家建議稿成員，并結合此前我國司法實踐普遍的做法，這種觀點是可以采信的�？梢娏⒎ū疽庠谟诰S護合同相對性，而不在于解決履行輔助人責任問題。高級職稱論文發表 
      至于前述把代理人納入履行輔助人，后者又屬于第三人的主張，既易引起民法理論體系的混亂，即不知所謂“第三人”究竟指向何者，實踐中也是有害的。依據我國民法通說，代理是代理人以被代理人名義實施的，其法律效果直接歸屬與被代理人的行為。代理主要特征有四，其中代理人在從事代理行為時獨立進行意思表示至關重要。[9]這意味著代理行為是民事法律行為，以代理人的意思表示為要素，強調代理人的行為能力。而履行輔助人介入合同履行，僅出自債務人的意思，第三人對于合同權利的設立、變更、終止不涉及任何意思要素，也就是說,輔助人履行債務僅在事實上發生了一定的行為，至于合同的權利義務內容不因輔助人的履行而改變，僅僅是輔助人在完全履行后，使合同債權得以清償，債務消滅，合同終止。因此，從這一角度來說，輔助履行行為不是民事法律行為，而是一種是事實行為。[10]故，履行輔助人不包括代理人，僅指使用人。
      而且，如果認為代理人屬于履行輔助人，而在大陸法系中，通說認為債務人為其履行輔助人承擔無過失責任，性質上屬于法定擔保責任。[11]（67）可是除卻表見代理，在狹義無權代理場合，依據《合同法》，被代理人對于無權代理人超越權限的行為可以不予追認，這樣，法律后果并不及于被代理人，而由行為人自己負責。兩相比較，法律后果昭然不同。可見，把代理人歸入履行輔助人無異于不適當地擴大了被代理人的風險。
      再者，如果依前述第一種觀點，把代理人歸入《合同法》第121條的“第三人”，既與前述立法宗旨相異，又與《民法通則》規定重復。《民法通則》第63條規定：被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。更何況，代理人本是代理關系中相對第三人和被代理人而言，在此，它本身不是第三人；而依該觀點，在《合同法》第121條中，代理人相對于合同當事人又成了第三人。前后所指不同，我們不禁要問，如何把握代理人？
      因此，筆者以為，從文義解釋出發，并遵從我國民法理論的一致性，應該將前述第一種觀點中的第三人、履行輔助人、代理人各自還原，而非將第三人層層包裹，需要時再層層剝離。簡單地說，在履行場合（因為只有此時，才有所謂第三人與履行輔助人關系問題），《合同法》第121條中的“第三人”必須是相對于另一個合同（其中的債務人是其債權人）的第三人。此時，我們謂“第三人”是履行第三人，這樣，我們界定第三人時已經不自覺地把“原因”標準引入其中。因此，在其他場合，如