內容提要:構建軟件作品侵權防御系統，可貫徹落實《國家知識產權戰略綱要》�？梢云鸬骄C合提升知識產權創造、運用、保護和管理能力，有利于保護權利人的法定權利。版權法保護獨創性的軟件作品，無形性、可復制性是軟件的重要特點。知悉軟件作品版權保護的歷史，厘清法定權源，將之與各類知識產權有效結合，嘗試設計出有效的反盜版防御系統。一旦發生侵權，多道防線可產生阻擋作用，可因人為的設計而產生聚合性的請求權基礎，以達到保護權利、打擊侵權、激勵創新的目的。

關鍵詞: 知識產權\軟件\獨創性\防御體系 
 
      上世紀80年代，國人在海外影視劇中看到了電子計算機，給人以高科技產品，遙不可及的感覺。上世紀90年代初，計算機普及課程進入了大眾課堂。21世紀后，因互聯網的普及，使得人們通過電腦進行網上購物、辦公成為現實。電腦真正成為人類生產工具之無限延長。
      現在，計算機已成為人類生活不可缺少之工具，從太空科研至日常生活，均有之身影，只是取決于計算機硬件和軟件的技術含量、內容不同罷了。
      計算機由硬件和軟件兩大部分構成。前者由計算機外殼、PCB板、集成電路模塊等構成；后者以集成電路模塊、電子元器件等磁質媒介為載體灌輸其中。硬件適用《物權法》及《專利法》保護。后者的保護至今仍存在爭論，大致有以版權法保護、類專利法保護，或兩者之結合等方式進行規范。當人們對之還爭論不休時，如基因之自然進化，軟件本身又分裂出一種邊緣客體，即半軟件（固化軟件），設計者初衷為反盜版，將程序“固化”在硬件中。如此形成之軟件，很難歸類為受專利法保護還是版權法保護，就如難以將南美之鴨嘴獸歸類為獸類或禽類。屆時，定然會出現將之規范的法律，這也符合法律滯后于經濟、科技的發展規律。軟件是指計算機程序及其有關文檔。軟件產生初期，或者說是經濟發展之產物，未見有法律保護規范。初期，軟件所有者可以保密方式獲得經濟利益，實質上掌握著壟斷權。隨著技術的發展、普及，涉及程序的任何代碼均可為專業人士所識別；在軟件中預設之加密程序亦無一例外地會遇到“解密”的反措施，故此，用專門的法律來保護軟件，就顯得必要了。
      1972年，菲律賓首先將軟件納入其版權法中，列為文學藝術作品中。經濟利益的驅動，使得版權出口大國美國不遺余力地推動版權立法的進程。美國在20世紀50年代即成為《世界版權公約》的締約國。1988年底其正式加入《伯爾尼公約》。1985年，在美國的推動下，日本吸收了通產省和文部省的意見，將軟件納入版權保護范圍，同時又吸收了通產省關于將之納入“類專利”保護內容的意見[1]。教育核心期刊論文發表 
          1991年，中國頒布了《計算機軟件保護條例》，但作特殊處理，要點在于將“登記”作為訴訟的前提；保護期為25年，可續展一次等[2]。
      但在1992年初的《中美知識產權諒解備忘錄》中承諾刪除，現在施行的《計算機軟件保護條例》已與國際接軌，有些特殊規定甚至走在了發達國家的前面。
     一、自動產生權利之軟件著作權
      《計算機軟件保護條例》第五條規定：中國公民、法人或者其他組織對其所開發的軟件，不論是否發表，依照本條例享有著作權。第七條規定：軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。軟件登記機構發放的登記證明文件是登記事項的初步證明。因著作權自動產生的特殊點，存在強弱不定的尷尬局面。一方面，因其無須登記產生，省卻了行政許可環節，使作者在完成作品后隨時可主張權利；另一方面，權利意識不強者會陷入因無法證實權利取得時間而敗訴的困境，加之附著于高科技產品中，更令處理人員會產生玄乎、畏難等情緒。
      二、著作權法保護作品，不保護其載體
      可復制性乃軟件與其他類型知識產權的共性�！吨�作權法實施條例》第二條規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。米芾的《蜀素帖》，以之“獅子撲象”之勢傾倒無數后人，有作為書法藝術進行欣賞的、臨摹的，有復制于高檔布料作裝飾品的，也有刻制于紫砂杯上作修身養性用的。若該作品仍在保護期內，法律要保護的乃是附著于紙上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附著文字的的載體。這樣就不難理解文字、圖案等作品可附著于不同的材質上，作者可以行使復制權而收取版權費。實踐中，因不理解著作權法保護附著物上的形，而出現將某作品換載體而自認為不侵權的“假象守法”情況，例如將他人創作的美麗蝴蝶自T恤轉至領帶上的實例。當然，這與《著作權法》不像《婚姻法》那么大眾化直接有關。上世紀40年代，郭沫若、周恩來、王若飛等人，均承認常書鴻先生的敦煌臨摹作品為“創作”[3]。但他們并不知道常書鴻高超的繪畫技巧是不受版權法保護的。因為，關于臨摹作品，只是非接觸性的復制，如果說要保護，法律保護的范圍是臨摹件與原作的不同部分，換句話說，臨摹作品離原作越遠，獨創性成分就越高，受著作權法保護的范圍就越寬，當然，離得太遠就不是臨摹了。
      同類事物有其相同的本質，商標、專利、商業秘密，軟件概莫能外。軟件作品常規以集成電路模塊、PCB板等元器件為載體，如要分析，理解其權利構成，完全可以把軟件視為蝴蝶，而將電子元器件視為T恤。
      隨著科技的發展，軟件作品的傳播通過進化，又發展出相對無載體的情況，開始脫離“宿主”而獨立[4]。其伴隨作品數字化技術發展的出現，其銷售過程與持U盤在計算機上復制文件的原理是一致的，只是拉長了距離，以有線或無線的方式進行。
      三、法律保護獨創性的軟件作品
      軟件雖作為著作權法保護的一部分，但其是那么地與眾不同，以致于立法者不得不將之單獨立法，以規范特殊部分。關于此節內容，常規可表述為“著作權法保護作品的形，而非其神”，但如此歸納，對非標作品顯然不合適，如軟件作品，法律并非保護常人在屏幕上可欣賞的，而是源代碼與目標程序。對此，非專業人士根本無法讀懂，所以，也無法談及作品的神韻問題�；蛘哒f，軟件作品是不存在令人贊嘆的神的，例如沙孟海書法作品中蘊含的遒勁之氣。
      相同的鏡像顯示內容可由不同的目標程序來實現。所以，單憑屏幕上的圖文相似與否來斷定是否侵權是不可靠的。如武松只有一個，但描述其形象的手法有