“多次委派”中主體身份的司法認定

曾軍徐旭

【摘要】長期以來，國家出資企業工作人員主體身份的認定都是刑法理論和司法實務中的難點。特別是當前較為普遍的多次委派、層層委派更增加了司法認定的難度。對此本文在概念界定、難點分析的基礎上從司法實務角度提出了相應的對策。

【關鍵詞】多次委派；國有資本；國家出資企業

伴隨國企改革的縱深發展以及經濟發展帶動資本擴張的需求增強，當前國家對經濟、商業活動的管理更多地通過間接方式實施，國家通過委派來管理、經營國有資本的形式開始普及，多次委派、層層委派情形大量存在，各類經濟實體中人員主體身份也因為產權的更迭呈多樣化、復雜化。這些新的委派形式對國家出資企業中工作人員主體身份的認定帶來新的挑戰和研究空間。

一、多次委派的概念

所謂多次委派主要是指以產權變動為基礎，向除國有資本直接參控股以外的有國有資本間接參與的企業委派國家工作人員的行為。這種因產權變化導致的主體身份的變化可以分為兩種類型，一是因國有投資主體改制產生的變化，可以形象地描述為兒子因母親改嫁導致的身份再確認。二是因國家出資企業不斷參股其他企業導致國有產權不斷稀釋帶來的問題，亦可形象描述為兒子后代不斷繁衍導致的身份再認識。

二、多次委派中的司法認定困局

2010 年12 月兩高下發的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）從兩個層面對國家出資企業中國家工作人員的界定進行了規定，一是在將國有投資主體委派權限細化為提名、推薦、任命、批準等的同時不限定具體履行這些委派權限的內設機構。二是對國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責組織的委派權限進行了嚴格限定，要求必須經由其批準或者研究決定。之后的司法實務，一般將其中負有管理、監督國有資產職責的組織理解為黨委、黨政聯席會。

但是，這種解讀方式伴隨著國有資本的逐級稀釋帶來一個現實的問題，即第三級（以國有投資主體為第一級）之后的有國有資本參與的企業內部是否還存在負有管理、監督國有資產職責的組織？換言之，在除國有資本直接參控股以外的企業中黨委、黨政聯席會能否繼續被視為負有管理、監督國有資產職責的組織？不可否認無論哪一層級的國家出資企業，哪怕僅占比百分之一也必然涉及國有資產的使用和監管以及負責經營相應國有資產的人員主體身份的認定。但是國有資產簡介參與的第三級企業其投資來源已經排除了單純的國有資本，因此很難斷定在這種由混合投資主體設立的企業中的黨委和黨政聯席會就只代表了國有資本一方的意志。而且如若不加區分認為只要經黨委、黨政聯席會任命的人員都是國家工作人員不僅違背了投資決定產權的基本原則，還會導致立法規定委派的原意被架空。

因此盡管立法上未明確規定，在多次委派中對黨委和黨政聯席會的委派決定或者批準在多大程度上有多少占比代表了對國有產權的監管意志仍然值得在司法實務層面進一步考量。

三、準確把握認定的“四個步驟”

刑事司法講求謙抑，特別是涉及公權的司法認定更應當重視張弛有度。因此，國有資本間接參與企業的黨委、黨政聯席會能否被視為負有管理、監督國有資產職責的組織不能一概而論。為確保司法認定上的進退有據，案件審查時有必要嚴格掌握以下四個步驟的標準：首先，根據產權變動時間段劃定行為主體身份。不同的任命渠道決定同一行為人可能具有不同的主體身份。在對行為人身份進行梳理時應當首先卡住每次產權變更的時間點，為產權變更前后主體身份的不同認定做好準備。

其次，審查行為人所在企業、公司黨委、黨政聯席會人員組成。事實上，隨著產權的稀釋，國有產權一脈相承的承繼性就體現在黨委、黨政聯席會人員的組成上。值得注意的是，大部分國有資本間接入股企業中其他投資主體委派的代表也可能成為黨委組成人員或者黨政聯席會表決主體，這時很難將黨委或黨政聯席會再等同于負有管理、監督國有資產職責的組織。一種特例表現為黨委、黨政聯席會所有成員均由國有投資主體或負有管理、監督國有資產職責的組織委派，那么這種黨委、黨政聯席會可以視為管理、監督國有資產職責的派出機構，經其批準或研究決定的人員也可以被認定為國家工作人員。

第三，審查該人員的委派任命是否層層上報，主要關注上報的層級以及母公司、上級企業的審查、批準流程。只要行為人的任命得到了國有投資主體的提名、推薦、任命、批準或者得到了國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，那么仍然可以認定其國家工作人員的身份。最后需要特別提到的是在司法實踐中，對于經母公司、上級企業備案或資格審查后由國家出資企業批準任命的人員能否被視為“被委派”的國家工作人員存在很大爭議。這些爭議主要基于“備案”、“資格審查”等形式并不包括在《意見》列舉的五種委派權限之內。對此還應當結合立法語境來判斷。對于上報后是經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職權的組織備案、資格審查的，因超越了其本身僅限于批準和研究決定的委派權限，故不能認定該行為人具備國家工作人員主體身份。但是對于上報后系經國有投資主體備案備查、資格審查的，因立法對其“提名、推薦、任命、批準”以外的其他委派權限并未限制，且“備案備查、資格審查”和“提名、推薦”一樣體現出了“不以作決定為前提的認可”的內在含義，故對于這類情況則可以認定行為人的國家工作人員主體身份。

作者簡介：曾軍、徐旭，重慶市人民檢察院第五分院研究室。