淺評醉駕

梁訊

【摘要】醉駕入刑有其社會輿論背景和當代風險社會理論作為支撐，原因自由行為理論也可以較為充分地解釋醉駕者在刑法理論上的可罰性。但是，醉駕作為抽象危險犯入刑存在巨大的爭議，危險駕駛罪的性質、是否適用但書條款、是否違背刑法謙抑性、最高院是否有權對此進行解釋，以及該立法是否為資源的浪費，都值得我們進行思考。

【關鍵詞】醉駕；危險駕駛；刑法的謙抑性；風險社會理論；原因自由行為理論

隨著修八正式生效，著名音樂人高曉松因危險駕駛罪①被判拘役六個月，罰款四千元后，醉駕和危險駕駛罪成為輿論的一個焦點。醉駕入罪的目的是什么？如何理解其中的司法裁量權？最高法院副院長張軍的解釋是否超越權限？如何看待該項刑事立法的合理性與弊端？筆者將從各個方面進行分析，以揭示醉駕入罪的法律理念與爭議。危險駕駛罪包含醉駕和追逐競駛兩個部分，但本文只討論醉駕部分，文中如有提到危險駕駛罪也僅指醉駕部分。

一、立法背景和入罪的法理依據

醉駕入刑的立法存在其特殊的輿論因素、時代背景和法理因素：

（一）輿論因素

近年來多起因醉駕引發的重大惡性交通事故②以及案發后媒體及時、廣泛和深入的報道使得醉駕的社會危害性成為社會熱點話題，引起法院極大的重視。③美國最高法院大法官卡多佐說過：“法律是當前人們信念的表達”，當社會輿論對醉酒駕駛的行為予以嚴厲的譴責時，人們的這種“信念”也應當在法律中得到體現，成為立法者立法的輿論背景。

（二）時代背景

《刑法》打擊醉駕存在著時代背景——風險時代呼喚風險刑法。風險社會的概念最先是由德國學者貝克所提出的，他指出：“風險社會指的是在20 世紀中期以后，以經濟、社會技術等工業化為中心的高度變遷過程中，社會系統失序、紊亂的一種社會形態。”“在風險時代，知識和科技的進步是一種‘毀滅性’進步，因為社會成了試驗室，而試驗的結果卻無人承擔。”為了應對風險社會的突發性危機、修正傳統刑法理論，風險刑法理論提出了擴大犯罪圈和把對社會的保護提前的要求，這就使得立法者立法時“法益保護的前置化傾向尤為明顯，刑法介入比以往更顯得‘早期化’。這種‘早期化’傾向最開始源于反恐對策立法之中，之后以此為契機，開始在環境犯罪、經濟犯罪、毒品犯罪、計算機犯罪等立法中顯現�！薄缎谭ㄐ拚�案（八）》草案曾在醉駕入刑中規定了“情節惡劣”作為客觀構成要件，但在審議后將該規定取消，無論情節輕重一律入罪，張兵認為，“很明顯，刑法對危險駕駛規制的時段前置化了，因為在今天這樣一個風險社會里，那種必須等到損害結果出現或者基于故意實現了現實緊迫的重大危險時才予以刑事規制的想法，已經無助于實現刑法的規范保護任務。只有將刑法保護提前介入，才能更好地發揮刑法的積極預防機能�！�

（三）入罪的法理依據

“沒有責任就沒有刑罰”（責任主義），這是近代刑法的一個根本原理。具體地說，即使某種行為符合刑法條文規定的客觀構成要件，給法益造成了侵害或者危險，但僅此并不能科處刑罰，科處刑罰還要求對行為人具有非難可能性。但是，醉酒又稱酒精中毒，醉酒人在實施醉駕行為時很可能是處于限制行為能力乃至無行為能力的狀態之中的，在這種情況下，對醉酒人科處刑罰④需要另外的法理依據，即原因自由行為理論。原因自由行為，是指“具有責任能力的行為人，故意或者過失使自己一時陷入喪失或者尚未完全喪失責任能力的狀態，并在該狀態下實施了符合客觀構成要件的違法行為�！蔽ｋU駕駛罪的故意是指“事前故意，即原因行為（喝酒）之時具有的故意，也就是說，行為人對醉酒駕駛行為及其引起的抽象危險在喝酒之時具有認識且持容忍態度，而在結果行為（醉酒駕駛）之時行為人可能陷入責任能力低下狀態，不一定具有認識和意志因素�！庇捎谄湓�因行為（喝酒）所導致的結果行為（醉駕）造成了法益侵害的危險（危險犯），且行為人在實施原因行為之時具有完全的責任能力，因此其原因行為是有責行為，具有可罰性。

二、質疑與爭議

盡管醉駕入刑具有其社會輿論背景和風險刑法的理論依據，以及原因自由行為理論支撐其入罪的可罰性，但作為一項與傳統刑法理論不相契合的立法，其在理論和實踐中都引起了許多爭議。

（一）危險駕駛罪的性質爭議

危險駕駛罪是形式犯還是實質犯？依日本學者大塜仁的觀點，危險駕駛罪中的醉駕部分的客觀構成要件只要求“在道路上醉酒駕駛機動車的”，因此危險駕駛罪似乎應被視為行為犯。但從現代刑法的角度分析，“刑法以保護法益為目的，任何行為都是因為嚴重侵害法益才被刑法規定為犯罪，在此意義上說，不存在形式犯”，所以危險駕駛罪應為實質犯。由于醉駕并不要求危害結果的發生，所以危險駕駛罪無疑應當為危險犯。

那么，危險駕駛罪是抽象的危險犯還是具體的危險犯呢？依據張明楷先生的區分標準，由于危險駕駛罪中“情節惡劣”的構成要件在修八通過時被刪除，所以從解讀立法者本意的角度來分析，立法者剝奪了司法機關“以行為當時的具體情況為根據”的自由裁量權，該罪的危險性體現的是“以一般的社會生活經驗為依據”的抽象危險性，因此危險駕駛罪應當為抽象的危險犯，行為人一旦實施醉酒駕車的行為，即被立法者認為具有抽象的危險性，符合危險駕駛罪的客觀構成要件，構成犯罪。⑤

然而，抽象危險犯概念的適用是非常有爭議的，將前在行為施加刑事可罰性不僅是一個刑事政策問題，更有可能涉及侵犯人權和違憲的問題，畢竟醉駕與恐怖活動或者有組織犯罪存在巨大的差異。

（二）危險駕駛罪是否適用但書條款

《刑法》第十三條規定：“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪�！贝藯l文因規定了符合犯罪構成要件的行為可以“不認為是犯罪”，被視為出罪的“但書條款”。那么對于一些發生在人煙極少的地方的醉駕行為，以及駕駛員剛剛達到醉駕標準（80mg/100ml）的醉駕行為，是否能夠適用但書條款而予以出罪呢？

一種觀點認為但書條款可以適用。持該觀點的學者認為犯罪的本質是“對法所保護的生活利益造成侵害或者引起危險”，對法益侵害或者構成危險嚴重的成立重罪，較輕的成立輕罪，而對法益幾乎沒有侵害的（情節顯著輕微危害不大），理所應當的不構成犯罪。在人煙稀少的地方醉駕，或者醉酒不嚴重而駕車，從其行為中所能預見的社會危害性是難以構成犯罪的。并且刑法總則的規定對分則有統領的作用，當然適用于分則，因此司法機關可以適用但書條款對輕微的醉駕行為出罪。

另一種觀點認為但書條款不可適用。持該觀點的學者認為，立法者在立法時專門去掉“情節惡劣”的客觀構成要件，其本意即為限制以至剝奪司法機關的自由裁量權，以確保立法者的意志得以實現。如果允許司法機關適用但書條款進行出罪，則使得分則的立法變得毫無意義�？倓t和分則的關系應當是一般和特殊的關系，當發生沖突之時應當先適用分則的規定，只有當分則的規定出現空白時才適用總則進行補充。退一步說，承認但書的出罪功能，但是刑法中區分飲酒駕車（20mg/100ml）與醉酒駕車(80mg/100ml)，其規定本身就已經從血液酒精含量這個標準中排除“情節顯著輕微危害不大的”的情況了。

筆者認為，但書條款在醉駕入刑當中是被立法者專門排除了，雖然該立法的合理性有待商榷，但是從維護立法機關的權威性而言，但書條款在危險駕駛罪中沒有適用的余地。

（三）醉駕入刑是否有違刑法的謙抑性和穩定性

有學者認為，醉駕入刑的立法是違背刑法的謙抑性原則的。持該意見的學者有以下理由：第一，在我國二元化（違法和犯罪并存）的違法行為處罰結構下，醉酒駕車作為一種違法行為，完全可以以治安處罰的方式來加以處罰，刑法是其他部門法律的保障法，具有補充性和二次規范性，醉駕入刑是對刑法謙抑性原則的違背�！靶谭ǖ闹t抑性原則要求刑法始終要保持一種內斂的狀態，不該調整的絕不調整，該調整的則要‘又快又準’”第二，遏制犯罪行為實施的根本力量不是懲罰的嚴厲性，而是懲罰的不可避免性，強調行政處罰的普遍性和不可避免性，是解決問題的根本之道。

筆者認為，的確，正如貝卡利亞在《犯罪與刑罰》中所述，刑罰的及時性、確定性和必然性是預防犯罪最有效的方式。但是一方面，在實踐當中，要做到刑罰的不可避免性是相當困難以至基本不可能的，“任何的制裁措施總是存在著‘空隙’，而不可能完全‘用足用盡’。如果對危害行為的行政處罰，都能做到普遍性和不可避免性，對所有的危害行為都能‘一網打盡’的話，則完全可以將刑法棄之一旁。”

另一方面，抽象的危害行為類型在其具體樣態上，各自的社會危害性總有大小之分，因而應當配置輕重有別的不同的處罰。在對尋釁滋事、盜竊、詐騙、誹謗等行為，既配置了治安處罰，也配置了刑罰。重大惡性交通事故案件中的肇事者所懷揣的僥幸心理不僅包括逃避懲罰的心理，也包括即使不幸被懲罰也能夠承受的心理。所以說，在罰款和扣留駕照已經不能使人們產生足夠的畏懼心理時，刑罰的不可避免性必須要由刑罰的嚴酷性來加以配合，這不是對刑法的過度依賴和對其謙抑性的違背�！靶谭ǖ挠|角并非是在一夜之間瘋長，實際上它是蓄謀已久，并在一個多世紀的時間里悄然地漸行漸長�！�

（四）關于最高院、最高檢和公安部的不同態度

5 月1 日修八正式生效后，公安部對此積極表態“警方對醉駕一律刑事立案”，⑥最高人民檢察院也作出表示“醉駕：定罪要堅決，處置宜靈活”。⑦但是最高人民法院卻作出了不一樣的回應，認為醉駕入刑要慎重考慮。⑧筆者認為，雖然最高院的指示具有一定的合理性，醉駕一律入刑在實際操作當中的確有其弊端，如造成刑拘人數過多，輕微醉駕入罪，導致醉駕可能失業⑨等現象，但是司法機關的解釋必須是在不違背立法機關立法的前提下做出的，否則其司法解釋具有僭越立法權、法官立法的嫌疑。至于如何解決三大部門機關的分歧，則應由更高的立法機關頒布立法解釋予以協調。

（五）關于立法資源和司法資源的問題

5 月1 日修八正式生效后，隨著全國范圍內公安部門的打擊醉駕活動的開展和新聞媒體深入廣泛的報道，網絡輿論似乎漸漸地轉而思考另外一個問題：如何看待打擊醉駕和反腐��？在新浪的一篇名叫《用打擊醉駕之力查辦公車腐敗如何？》的博客中，作者結尾時寫道：“假如能用打擊‘酒駕’、‘醉駛’之力來整治‘公車腐敗’或‘三公消費’，效果必將大相徑庭�！雹庠谒押�一篇名叫《如果反腐能像打擊醉駕》的博客中，一名出租車司機如此表達他的觀點：“你看看這次整治酒駕、醉駕，就解決得很好嘛，只要下定決心，拿出辦法和手段，沒有整不好的，就看你想不想整。以前我們這些出租車司機十有八九都喝酒，如今誰還敢喝？吊銷你的駕照，讓你沒法謀生，誰還敢為了喝酒去斗法？讓你上法庭，讓你去坐牢，時間雖不長，卻同樣是罪犯，誰能不膽寒？”

從網民的這些評論中，我們不禁反思，當立法機關順應輿論進行立法時，是否考慮到將有限的立法資源和司法資源用在最需要的地方，而不是“浪費”資源去進行一些表面上順應民意、但實質上可能是隨手而為的簡易立法？和貪污腐敗、瀆職侵權相比，醉酒駕車的行為真的需要“不惜一切代價”來打擊嗎？“打擊”醉駕和“反”腐敗，到底哪個更值得立法者的關注？

三、結語

醉駕入刑的呼聲終于在修八的危險駕駛罪中得到體現，立法機關對立法草案的修改也體現了立法機關嚴格打擊醉駕的立法態度。從維護立法機關的立法權威以及尊重現存法律（體系）的角度來分析，司法機關在危險駕駛罪入罪與否的自由裁量權幾乎被限制到了極點，最高法院副院長張軍的指示有越權的嫌疑。新通過的法律需要我們去維護，但是這也并不妨礙我們進行反思：打擊醉駕，也許更多的取決于執法部門的執法改善，而真正需要立法機關投入大量精力去分析和打擊的，應當更多的是腐敗瀆職等侵蝕社會穩定的犯罪。

注釋：

①《中華人民共和國刑法（2011 年修正）》（以下簡稱《刑法》）第一百三十三條之一：在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。

②如2006 年廣東佛山的黎景全醉駕致2 死1 傷案、2008 年四川成都的孫偉銘醉駕致4 死1 傷案、2010 年南京張明寶醉駕致5 四4 傷案等。此三起案件都被認定為“以危險方法危害公共安全罪”。

③最高人民法院關于印發醉酒駕車犯罪法律適用問題指導意見及相關典型案例的通知（法發[2009]47 號）.

④《刑法》第18 條第4 款規定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任�！�

⑤關于（抽象的）危險犯是否具有既遂、未遂與中止形態，學者之間爭論與分歧頗多，關于有無既遂與未遂之分，至少存在危險犯未遂說、危險犯既遂說、危險犯法定既遂說與折衷說四種觀點。由于在醉駕入刑中立法者剝奪了司法機關依據具體情況自由裁量的權利，因此筆者在此不對這些觀點展開分析.

⑥鳳凰網.公安部:警方對醉駕一律刑事立案[DB/Ol]. http://news.ifeng.com/gundong/detail_2011_05/18/6461681_0.shtml.2014-5-30.

⑦中華人民共和國最高人民檢察院網“醉駕：定罪要堅決，處置宜靈活”，http://www.spp.gov.cn/site2006/2011-05-19/0005432870.html.2014-5-30.

⑧浙江法制報.最高法院副院長張軍:并非醉駕就一律構成刑事犯罪[DB/Ol].http://zjfzb.zjol.com.cn/html/2011-05/12/content_8_1.htm.2014-5-30.

⑨公務員醉駕可開除、企業員工可被解除合同、律師或被吊銷執業證書.新浪新聞中心“最高法關于醉駕并非一律構成犯罪表態引發爭議[DB/Ol] .http://news.sina.com.cn/c/2011-05-12/025522448039.shtml.2014-5-30.

⑩新浪博客.用打擊醉駕之力查辦公車腐敗如何？[DB/Ol]. http://blog.sina.com.cn/s/blog_4cfd153601017o9a.html.2014-5-30.大地數字報.如果反腐能像打擊醉駕.[DB/Ol]. http://paper.dzwww.

com/shrb/content/20110525/ArticelB15003MT.htm.2014-5-30.

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作者簡介：梁訊，男，漢族，廣東湛江人，中國政法大學法律碩士學院。