關鍵詞: 過失 不真正義務 未成年人 監護人 過失相抵

內容提要: 與加害人的過失不同，受害人的過失并非違反不得侵害他人權益的義務，而是違反了對自己的保護義務，此種義務在法律上是一種不真正義務。對于受害人的過失的判斷，應以受害人盡到與處理自己事務一樣的注意義務而非善良管理人的注意義務為標準。為保持現行立法與司法的穩妥，可以規定？ 10周歲以上的未成年人具有過失相抵能力， 10周歲以下的未成年人不具有過失相抵能力。在未成年人遭受他人侵害，其監護人未盡監護職責導致損害的發生或擴大的情況下，若監護人違反善良管理人的注意義務，未成年的受害人應該承擔監護人的過失，在斟酌損害賠償數額時，實行過失相抵。
 
 
      一、問題的提出
      所謂過失相抵，是指因受害人的過失行為使損害發生或者使損害結果擴大時，法院依據衡平觀念和誠實信用原則，在確定損害賠償額時可斟酌受害人的過失，減輕賠償義務人的賠償金額或免除其責任的制度。[1]428我國《侵權責任法》第26條規定？“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任�！边@一制度即過失相抵，又稱之為與有過失或混合過錯。通常情況下，過失相抵是因為受害人自身的過錯。但在特定情形下，法律權衡當事人的利益狀態，規定受害人就特定第三人的過失承擔責任，因而過失相抵還包括可以視為受害人一方的其他人的過錯。比較典型的是，受害人之使用人或代理人的過錯視為受害人的過錯，適用過失相抵，從而減輕或者免除加害人的損害賠償責任(參見《德國民法典》第254條、《意大利民法典》第1229條以及我國臺灣地區“民法”第217條。)。
      有疑問的是，在未成年人受他人侵害時，如果存在因未成年人自己的行為共同使損害發生或擴大的事由，加害人能否主張未成年人具有過失而進行過失相抵？進一步而言，在侵害發生時，該未成年人的監護人未盡監護職責，疏于對未成年人的保護，加害人能否主張受害人的監護人存在過失，從而作為受害人的過錯適用過失相抵？從我國的司法實踐來看，由于《民法通則》采用廣義的民事行為能力的概念，認為無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人沒有侵權責任能力，因而未成年人因自己的行為共同使損害發生或擴大時，不適用過失相抵。[2]208對于監護人的過失，最高人民法院在1991年民他字第1號的復函中認為，監護人存在過失時應當視為未成年的受害人的過失，適用過失相抵(最高人民法院在《關于趙正與尹發惠人身損害賠償案如何運用法律政策的函》(1991年民他字第1號)中認為，“尹發惠因疏忽大意行為致使幼童趙正被燙傷，應當承擔侵權民事責任；趙正的父母對趙正監護不周，亦有過失，應適當減輕尹發惠的民事責任�！�)。
      對于我國審判實踐中的上述通常做法，理論上多持批評態度。[3]607有學者甚至完全否定現行司法實踐的做法。[4]447筆者認為，過失相抵具有減輕甚至免除加害人損害賠償責任的重要功能，在侵權責任法中具有極為重要的意義，而未成年人的保護與監護人責任的強化也具有重要的制度價值。如何在現行立法的框架之內，借鑒先進國家或地區的相關立法與判例，調和未成年人的保護與過失相抵兩個制度之間價值目標的矛盾，平衡并保護各方的利益，頗具理論與現實意義。
      二、受害人“過失”的意義及其判斷科技論文發表網站 
      過失相抵以加害人的侵權行為為前提。在過失侵權行為，必須以加害人的過錯為要件，就加害人的過失而言，存在主觀說與客觀說。前者認為過失是行為人主觀心理狀態的欠缺，并依據具體行為人具體判斷過失的有無；后者認為過失是行為人違反對他人的注意義務的狀態，因而在認定過失時不再探究特定行為人主觀心理狀態，而是以某種客觀的行為標準來衡量行為人的行為，進而作出有無過失的判斷。[5]463， 465易言之，加害人的過失以大陸法系上“善良管理人”或英美法中“合理的人”的行為為判斷標準。據此，加害人的過失，又被稱之為固有意義的過失或真正過失，以交易上必要的注意(Sorgfaltspflichte)或者注意義務(dutyof care)的違反為前提。
      與加害人的過失屬于“對他人的過失”不同，受害人過失屬于“對自己的過失”。“受害人所違反者，系對于自己利益之維護照顧義務。法律并未加諸受害人不得損害自己權益之義務，僅因受害人就其權益之維護有所疏忽，致造成損害之發生或擴大，基于誠信原則及公平原則，受害人不得將此疏失之結果，轉嫁于加害人，因而應依其原因力之強弱，減免加害人之賠償責任�！盵6]375因此，受害人的過失被稱之為非固有意義的過失或不真正過失。一般而言，一個人的行為只是危及自己時，他不會因此而受非難，因為保護個體免于自己漫不經心的行為帶來的危害，并非法律的任務。無論是受害人對自己的人身及財產利益沒有盡到合理的照顧義務，或者沒有采取適當的預防措施，受害人的過失均非違反不得侵害他人權益的義務，而是違反了對自己的保護義務，此種義務在法律上是一種不真正義務(Obliegenheiten)。[7]516違反此種義務的后果是對受害人產生不利益，導致其不能獲得賠償或減少賠償，并不產生對他人的損害賠償責任。不真正義務之所以必要，是粗疏的公平衡量轉向精確的責任歸結的要求。
      過失相抵包含了立法者的兩個基本決斷？平等原則和比例分擔原則。平等原則的要義在于，立法者將受害人和加害人同樣對待，均對其過失行為負責；比例原則的精神在于，在確定損害賠償時，應考量過失的量的程度，依據加害人與受害人的過失與原因力的比例調整損害分配。這樣，以同一損害為基礎，加害人的過失行為和受害人的過失行為均與損害具有因果關系，兩者呈現結構對稱性(有必要說明的是，其一，過失相抵不僅適用過失責任原則，也可以適用嚴格責任原則；其二，在受害人的過失行為導致同一損害的發生或擴大時，通常關注的是受害人的過失程度。但是，在多因現象下，確定當事人的責任份額時，需要綜合考慮原因力大小和過失程度，否則可能出現不公平的情形(參見張新寶？《侵權法上的原因力理論研究》，載《中國法學》2005年第2期)。因此，依據比例原則，對于受害人的行為，如何綜合考慮受害人的原因力的大小和過失程度，是過失相抵歸責標準清晰化的要求。)。既然加害人違反注意義務即為有過失，問題在于，何種情況下受害人的行為是“有過失”的？
      在德國民法上，學者認為，受害人僅僅違背義務或違背不真正義務的行為還是不夠的，而是必須還得有第276條第1款的過失才能適用過失相抵。[7]516申言之，《德國民法典》第276條第1款規定的故意和過失(疏于盡交易上必要的注意)不僅適用于加害人的過失判斷，也適用于受害人的過失判斷。臺灣地區實務亦采相同見解