關鍵詞: 死者人格精神利益　　人格權　　近親屬利益　　法律漏洞　　法官造法

內容提要: 死者人格利益由不保護到保護，為20世紀各國和地區法制發展的重大問題。為維護人性尊嚴與尊重社會風俗，死者人格精神利益理應納入法律保護。但是，由于死者人格精神利益保護本無法律明文規定，因此此項保護任務須由法官造法來完成。我國最高人民法院的立場在“直接說”與“混合說”之間搖擺不定，其說理也存在矛盾、含混之處。德國和我國臺灣地區處理此問題的經驗值得借鑒。就我國現行法體系及法院立場保持前后一貫與穩定的法治要求而言，我國法院的應然立場是在堅持“間接說”的前提下加以發展。這就要求最高人民法院在面對法律漏洞時應通過個案裁判來加以填補，實現法的續造。
 
 
      一、問題的提出
      死者人格利益由不保護到保護，為20世紀各國和地區法制發展的重大問題。在大陸法系，它檢驗著權利能力制度的包容性；在英美法系，它意味著古老的對人訴訟制度被放棄。在法學方法上，它涉及如何將新型法益納入既有法制保護的法官造法問題，其可能與限度一直令各國法官殫精竭慮。各國和地區法律文化、道德風俗以及社會各階層力量對比迥異，死者人格利益保護方法也各有不同，體現出不同法制背景下法技術發展的多樣性。
      在我國，死者人格利益亦經歷了由不保護到保護的發展演變。最高人民法院近30年來，造法頻繁，共作出五項關于死者人格利益保護的司法解釋，分別是：《最高人民法院關于死亡人的名譽權應依法保護的復函》(以下簡稱《死者名譽權保護的復函》)、《最高人民法院關于范應蓮訴敬永祥等侵害海燈名譽權一案有關訴訟程序問題的復函》(以下簡稱《“海燈案”有關訴訟程序的復函》)、[1]《最高人民法院關于范應蓮訴敬永祥侵害海燈名譽一案如何處理的復函》(以下簡稱《“海燈案”如何處理的復函》)、《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》(以下簡稱《審理名譽權案件解答》)第5條和《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第3、7條。此外，《最高人民法院公報》(以下簡稱《公報》)[2]共公布三例關于死者人格精神利益保護的案例，分別是：1992年第2期刊載的《陳秀琴訴魏錫林、〈今晚報〉社侵害名譽權糾紛案》(以下簡稱“荷花女案”)、1998年第2期刊載的《李林訴〈新生界〉雜志社、何建明侵害名譽權糾紛案》(以下簡稱“李四光案”)和2002年第6期刊載的《彭家惠訴〈中國故事〉雜志社名譽權糾紛案》(以下簡稱“彭家珍案”)。學界也對此不斷修葺斧正。[3]實務界與學界協力，共同構筑了從無到有、從粗糙到日臻精細的死者人格利益保護規范機制。
      為維護人性尊嚴與尊重社會風俗，死者人格利益理應納入法律保護。但是，由于死者人格利益保護本無法律明文規定，因此此項保護任務須通過法官造法來完成。法官造法是針對成文法漏洞而從事的法之續造活動，是法律漏洞填補的必要手段，是法律擴展的必經之道。法學的重要任務就是為此種法之續造活動提供一些適宜的依據和令人能理解與接受的方法。[4]上述最高人民法院的造法活動就是在此背景下展開的�？疾熳罡呷嗣穹ㄔ簽榇俗鞒龅母黜椝痉ń忉尯汀豆珗蟆饭�布的案例，可以發現我國法上死者人格利益保護問題仍有待完善：(1)保護內容上未照顧到死者人格上之財產利益；(2)采取的立場在“直接說”與“間接說”之間徘徊反復；(3)未注意到三代以內近親屬作為原告所存在的法律漏洞；(4)未注意到保護期限以原告生存年限為準是否合理。《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第2條列舉了諸如生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權等人格法益，但死者人格利益并不在其中�！肚謾嘭熑畏ā穼ι鲜龇�律漏洞并無建樹，因此，我國法上關于死者人格利益保護的漏洞仍然存在。
      死者人格利益可以分為死者人格精神利益和死者人格財產利益。[5]需要說明的是，鑒于本文的研究旨趣，筆者只對死者人格精神利益的保護加以研究。就目前研究現狀而言，死者人格精神利益保護往往被置于“死者名譽(權)”保護的論題下被討論。在研究方法上，筆者將圍繞最高人民法院的司法解釋與《公報》公布的案例，檢討其得失并參酌比較法上類似案例的解決經驗，對其加以修正，并提出若干建議。同時，筆者拋磚引玉，期望借此項具體法律漏洞填補的分析，使實務與學說從中得到一些關于法律漏洞發現及填補方法的啟發，促使最高人民法院積極有效地進行法官造法。研究生論文發表 
      二、最高人民法院之立場演變：在“直接說”與“混合說”之間搖擺
      (一)“荷花女案”：“直接說”
      《死者名譽權保護的復函》的規定：“吉文貞(藝名荷花女)死后，其名譽權應依法保護，其母陳秀琴亦有權向人民法院提起訴訟�！睆奈牧x看，最高人民法院認為死者吉文貞仍有名譽權，此為直接保護死者權利的“直接說”立場，但對其母為何享有訴權并未言明。一審法院一方面認定死者仍享有名譽權，死后仍受保護(判決結果第一項)，另一方面認為被告誹謗原告已故女兒，侵害原告本身的名譽權(判決結果第二項)，此又為試圖通過保護死者近親屬之利益來保護死者的“間接說”立場。而且一審法院還認定原告訴權之行使既是為了維護原告自身名譽權受損，也是為了代行死者之訴權。二審法院肯定了此三項判決結果。[6]由此可見，受訴法院采“直接說”與“間接說”的混合立場———死者和原告皆有名譽權，都因被告誹謗而遭名譽受損，皆應保護。顯然，最高人民法院的“直接說”沒有得到徹底貫徹。究其原因主要有兩點：其一，《中華人民共和國民事訴訟法》第108條第1款規定：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織方能起訴�！彼�謂“直接利害關系”，即原告必須是為維護自己的利益而訴訟。[7]因此，必須認定原告因其已故女兒名譽權受損而己身名譽權亦受損，否則原告訴權于法無據。其二，當時的代表性學說認為，公民生前人格權(姓名權、肖像權、名譽權等)死后仍受保護，保護的目的在于維護與死者有關的人和社會的利益。[8]此說實際上是“間接說”的立場，因為保護死者人格權的目的不是保護死者，而是保護生者與社會利益。
      (二)“海燈案”：由“直接說”到“混合說”
      《“海燈案”有關訴訟程序的復函》第2條規定：“海燈死亡后，其名譽權應依法保護，范應蓮有權向人民法院提起訴訟�！边@體現出最高人民法院的“直接說”立場，與《死者名譽權保護的復函》所持的立場無異�！丁昂�燈案”如何處理的復函》規定：“被告行為構成對海燈名譽的侵害，但對范應蓮名譽的侵害較輕，可適當承擔民事責任