【論文關鍵詞】行政不作為  違法  國家賠償
　　【論文內容摘要】行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害，這種損害國家應承擔賠償責任，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權益。
    行政不作為是行政行為的一種，是相對于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會給公民、法人或其他組織的合法權益造成損害。這類損害是否應由國家賠償呢?從我國現行法律規定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕或者不予答復的”;“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”;“認為行政機關沒有依法發給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，(國家賠償法》中并沒有明確規定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關、審判機關不知道應該如何解決這類問題。由此產生了行政不作為違法的國家賠償責任的問題。
　　一、行政不作為違法的概念及其構成要件
    對行政不作為違法予以界定，是研究國家對行政不作為違法負賠償責任的前提。對什么是行政不作為違法，目前學術界觀點頗多，見解不一。筆者認為，行政不作為違法是指行政主體負有積極履行法定行政作為的義務(依職權的法定義務和依申請的法定義務)，并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時履行狀態。
    對于該行為的構成要件，筆者認為包含以下因素:
    (i>行政不作為違法必須以行政主體負有某種法定作為義務為前提，無法定作為義務的存在則無行政不作為。行政主體是指能以自己名義實施國家行政權(表現為行政管理活動)，并對行為效果承擔責任的組織。根據我國現行法律、法規的規定，行政主體的概念無論從內涵和外延上，都比行政機關的概念更加豐富和廣泛。具體而言，它包括:國家行政機關，即各級人民政府及其所屬的工作部門;地方各級人民政府的派出機關，如地區行政公署、縣屬區公所、城市街道辦事處等;依法享有獨立行政主體資格的行政機關派出機構，如公安派出所、工商管理所等;法律、法規授權組織。當行政主體放棄、拖延或者拒絕履行法定行政作為義務時，就構成了適格的行政不作為違法主體。
    所謂法定的作為義務，從總體說，來源于法律、法規和規章等法律規范明確規定的行政主體應該積極去做的義務。行政主體在法律上除了負有作為的義務外，還負有不作為的義務。如果是有法定的不作為義務而不為，就不能稱之謂法律上的行為。因為法律行為作為一種法律事實，是能夠引起某種法律關系產生、變更和消滅的行為，即“具有法律意義或能夠引起法律效果的行為”，①如果負有不作為的義務而不為，就“不會形成特定主體之間具體的法律上的權利義務關系”，②也就是說，這種“不為”不能引起具體法律關系的產生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它不是一種法律事實，不能視為一種法律上的行為，在法律上對其也無調整和規范的必要。
    (z)構成行政不作為違法的主觀要件必須是行政主體有過錯，包括故意與過失。若行政主體違反法定義務不作為是因為不可抗力等非主觀上的原因，則即使造成了違法的不作為行政行為，也不能認為它是行政不作為。例如，消防隊接到火警報告，在前往失火現場的途中由于山洪暴發毀壞橋梁，又無其他通往現場的道路，此時消防隊的不作為并不構成不作為違法。
    (3)行政主體不作為違法是超過法定期限不作為。行政主體在法定期限內不作為，是法律賦予的自由裁量權，并不構成不作為違法。這里法定期限應采用廣義解釋。法律、法規有明確規定的，按法律、法規的確定;法律、法規役有明確規足的，可以適用規章的規定。需要注意的是，在緊急情況下則不存在期限問題，行政主體應主動、及時、有效地履行其作為義務。例如公民遭到歹徒搶劫，值勤路過的民警即負有即時保護義務，此時并不存在法定期限問題。
　　二、行政不作為違法國家負賠償責任的必要性及構成要件
    對行政不作為提起國家賠償，在國外早已有之。根據美國《聯邦侵權求償法))) ( The Federal Tort Claim Act)第1346條第6款規定:“由政府雇員在他的職務或工作范圍內活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅合眾國的侵權賠償范圍。”①又如德國I98I年《國家賠償法))第1條第1款規定:“公權力機關違法對他人承擔公法義務時，公權力機關應依據本法對他人賠償就此產生的損害。”②
    從依法行政的角度來看，如果行政主體怠于履行法定職責，對相對人的人身權和財產權造成損害，則依法行政無從談起。國家賠償中行政賠償的立法目的就是為了解決行政主體侵權行為的賠償責任，它應該對違法的作為行政行為和違法的不作為行政行為進行全面的規范，為受損害的公民、法人和其他組織提供救濟，切實保障公民、法人和其他組織的合法權益。只有這樣，《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現。
   在明確行政不作為違法國家應付賠償責任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應由國家負賠償責任。國家對行政不作為違法負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是分清賠償責任的關鍵問題。對此，筆者作如下分析:
    (1)該行政不作為已經進人了訴訟程序，且已經由法院認定為行政不作為行為，這是行政不作為取得國家賠償的前提條件。
    (2)該行政不作為給相對人的合法權益造成實際的損害。這包括三層意思:第一:必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發生，客觀存在的。如果損害是尚未發生或可能發生但不確定的，既不是現實的損害則不引起賠償責任。第二:損害的必須是公民、法人和其他經濟組織的合法權益。如果損害的是非法權益，則不存在賠償問題。第三:行政不作為與相對人的實際損害之間存在因果關系。因果關系問題是個十分復雜的問題，國內外學者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務因此導致其損害，且權利人無法通過其他途徑受償的，我們認為存在行政賠償責任的因果關系�！雹垡虼�，筆者認為行政不作為違法引起國家賠償責任的因果關系可以這樣理解:只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結果之間就存在因果關系。這種因果關系的認定，最大的價值就是:有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務的行政主體積極的履行法定義務。
　　　三、完善國家賠償制度的幾點設想
    《國家賠償法》第2條第1款規定:“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有權依照本法取得國家賠償的權利;”第7條第1款規定:“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關�！睆纳鲜鰲l文表面來看，《國家賠償法》中并未明確規定可對行政不作為申請國家賠償。雖然也有學者認為《國家賠償法》的第3條第5款以及第4條第4款可以作為兜底條款，④從中引申出對行政不作為的國家賠償。但筆者認為這種引申的理解是牽強的，且實際中也從未出現過依據該兜底條款而對行政不作為做出國家賠償，因此可以說該兜底條款在行政不作為救濟領域內尚未被激活。因而導致在實踐中，當行政主體發生行政不作為的時候，受損害的行政管理相對人應否賠償，如何賠償，呈現出一種不明朗的現狀，當事人能否取得國家賠償在一定程度上都依賴于受理個案的裁判者。
    因此，對《國家賠償法》的相關條文筆者建議作相應的更改。將《國家賠償法》第2條第1款規定改為:“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權或不積極履行法定職責侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有權依照本法取得國家賠償的權利;”第7條第1款規定改為:“行政機關及其工作人員行使行政職權或不積極履行法定職責義務造成公民、法人和其他組織的合法權益損害的，該行政機關為賠償義務機關�！痹诘�4條新增一款為:“行政主體負有法定義務而怠于展行的，造成公民、法人和其他組織的合法權益受到損害，而受害人又無法從其他途徑取得賠償的。”這樣修改的目的在于明確行政不作為違法的行政賠償義務機關。