論文摘要：國家行為免除司法審查是各國的通例，各國有關國家行為的內涵、判斷標準具有一定的共性，但是其差異性也是顯而易見的。通過比較的方法對上述問題進行梳理，有助于加強對我國國家行為理論的研究。
　　論文關鍵詞：國家行為；行政訴訟；司法審查
　　國家行為在不同的國家有不同的稱謂，其內涵也呈現出較大的差異性。在美國，國家行為被稱為“政治行為”或“政治問題”(politicla questions)，英國稱為“國家行為”(actofstate)，法國稱為“政府行為”(aetesdegouverne．ment)或“政治行為”(actespolitiques)。日本將其稱為“統治行為”。在德國，表達類似含義的概念是“緊急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管轄之高權行為)。臺灣學者一般將其稱為統治行為。
　　在我國，國家行為一詞最早出現在《行政訴訟法》中，其目的是將國家行為排除在行政訴訟受案范圍之外。在此之前，我國并沒有“國家行為”的概念和相應的法律制度，所以，有關“國家行為”的概念是在借鑒了其他國家的理論和制度的基礎上確立的。但遺撼的是，該法對何謂國家行為并沒有具體界定，而學者們的解釋亦存在較大分歧。在司法實踐中也曾出現將征兵行為、簽證行為、涉及軍事設施保護的行為等當作國家行為來規避司法審查的做法。為了明確這一概念，避免法律適用時的混亂，最高人民法院《關于執行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第2條對“國家行為”作了較為詳細的規定。但是這一規定仍然存在若干難以自圓其說的問題，我國法學界對于國家行為的界定、內容等方面存在較大差異。
　　筆者認為，上述問題存在的根源在于對國家行為的本質缺乏必要的認識。鑒于此，本文將借鑒國外的相關理論，并結合我國實際對上述問題加以梳理，以期引起學者們對此問題的關注。
　　(一)國家行為的源起
　　國家行為概念和制度的產生與發展是同各國權力分立的理論以及司法審查制度的確立和發展分不開的。在法國，國家行為“是指行政機關不受普通法院監督，也不受行政法院監督的行為，由于只受政府管轄所以稱為政府行為”。國家行為的法律制度沒有法律條文規定，主要是由法院判例創造的。這一制度起源于法國行政法院的成立初期，是與法國行政訴訟制度的產生與發展過程相一致的。法國行政法院是獨立于普通法院的審判機構，在性質上屬于行政機關。這一特殊性質的法院制度的形成主要是由于法國資產階級革命的方式決定的。在資產階級革命初期，資產階級首先在議會中占據主導地位，使立法權率先同封建王權分離，并利用議會同王權進行激烈斗爭。由于議會通過的法律必須要到巴黎高等法院登記，而當時司法權仍隸屬于王權，于是國王經常利用司法權抵制資產階級法律的實施。在此背景下，制憲會議于1790年制定的《司法組織法》第13條規定“司法職能與行政職能不同，現在和將來永遠分離，法官不得以任何方式干擾行政機關的活動，也不能因職務上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職罪論”。1796年的一個法律中再次重申“嚴格禁止法院審理任何行政活動”。根據上述法律的規定，普通法院不得審理行政案件，但行政機關又必須依法行政。為了解決這個矛盾，也是為了審理行政案件的需要，法國于1875年通過了《行政法院改組法》，使行政法院取得了獨立的行政審判權。在此過程中，行政法院為了避免直接同政府發生沖突，認為有些事項屬于政府保留事項，行政法院不能受理，這個范圍的界線完全由行政法院確定。這樣，作為行政法院與行政機關之間妥協的產物，產生了“政府行為”的概念和法律制度。
　　美國沒有行政訴訟的概念，只存在司法審查的制度。司法審查是指通過司法程序來審查和裁決行政行為以及立法機關通過的法律是否違反憲法的基本制度。美國憲法確立的立法、行政、司法三權分立與制衡原則，使法院享有對立法、行政機關進行監督的權力。但是美國憲法本身對司法審查制度卻沒有明文規定，1803年馬伯里訴麥迪遜案件開創了美國司法審查的先河。然而美國憲法所倡導的權力分立原則強調三權之間的地位平等和相互之間的制衡。由于司法審查的范圍很大，不僅包括對行政機關行為的審查，也包括對立法機關行為的審查。因此有人擔心法院是否會凌駕于其他國家機關之上而破壞憲法所規定的權力分立原則。為了解除人們的擔心，更為了法院自身的地位和獨立性，大法官馬歇爾在通過馬伯里訴麥迪遜案件確立司法審查制度的同時明確指出，有一類涉及政治性問題的案件法院是不能審查的。法院在長期司法審查的過程中，逐漸總結出許多自律原則，“回避政治審查原則”就是其中之一。
　　(二)國家行為的認定標準和內涵
　　由于法院回避對國家行為的司法審查只不過是司法實踐中的經驗，在各國的制定法中尚未有關于認定國家行為的標準的明確規定。法國經歷了從“政治動機說”到“統治行為理論”的發展，目前法國采用“統治行為理論”作為判斷國家行為的標準。美國和日本采用“政治問題”理論，判斷哪些行為屬于政治問題的標準是高度政治性。事實上，這兩種理論僅僅是概念表述上存在差異。法國的統治行為理論采用的是間接的方法，將行政機關的行政行為分為統治作用的行為和行政作用的行為，衡量統治作用行為的標準仍是政治性質，因此有人將這種學說稱為“性質說”，以區別“政治動機說”。而美、日則比較直接，以政治性質標準來衡量是否屬于國家行為。
　　但是，按照政治性質標準會出現將所有的國家機關的行為都歸人國家行為，從而達到規避司法審查的危險。因為任何國家機關的行為都可以解釋為出于政治動機，具有政治性質。這樣勢必造成法治原則的破壞，佗司法救濟的意義蕩然無存正如前面所說，沒有一個國家的憲法或者法律明確規定衡量國家行為的標準，各國…收采用判例的形式來確定。從各國的判例來看，他們普遍肯定國家行為的存在，但又沒有完全按照政治性質標準，而是將衡量標準概括為“高度政治性”。但是對“高度”如何理解呢?一般說來，國家機關的行為都具有法律性和政治性，而且在一個具體行為中，二者的強弱是不同的。當一個行為的政治性強于法律性時，就可以說這個行為具有“高度政治性”。然而，從理論上講，何謂“高度”仍然缺乏一個可量化的標準。因此，對于如何判斷一個行為具有高度政治性完全取決于法官的認識能力及在此基礎上，綜合各方面的因素之后作出的判斷。
　　明確上述兩點之后，如果要對國家行為進行界定，還有一個需要解決的問題，就是國家行為的主體問題。對此學界目前還沒有一致的看法，或者說沒有權威性的定論。歸納起來，問題的爭議點有二：
　　第一，立法機關能否作為國家行為的主體。關于國家行為的主體是否包括立法機關，學者之間分歧較大。從各國的情況看，國家行為的適用范圍各不相同，有的國家僅適用于行政訴訟的范疇，有的國家除行政訴訟外，還適用于憲法訴訟，因此實施國家行為的主體必不相同。在國家行為理論僅適用于行政訴訟的國家，實施國家行為的主體僅限于行政機關；而在國家行為理論同時適用于行政訴訟和憲法訴訟的國家，實施國家行為的主體不僅包括行政機關還包括立法機關。筆者認為，國家行為應區分為廣義和狹義。廣義上指所有國家機關的行為，其中包括立法行為、司法行為、行政行為、軍事行為等臺灣學者陳新民在《行政法學總論》一書中指出，國家行為除立法、司法及監察外，并非全然屬于行政行為之概念。比如第一，總統權行為一如任命政府各部門首長等；
　　第二，統治行為。而統治行為是指政府中屬于實際政策決定之過程及政黨政治之運作。但臺灣學者對何謂統治行為及其范圍表述大不相同。狹義上的僅指統治行為，相當于我國的國家行為的概念。在臺灣學者看來狹義的國家行為僅是屬于廣義上的國家行為下的行政行為中的一部分。因此，我國的國家行為是從狹義上來使用的，理論上探討國家行為時應將其限定在行政訴訟意義上的國家行為明確這一點之后，還有必要指出，由于在此討論的是行政訴訟中行政機關的哪些行為可構成國家行為而免受司法審查，所以我們應將國家行為的主體界定為行政機關的范圍之內，而立法機關和其他機關r如軍事機關)的情況則不在討論之列。
　　第二．中央政府的各部門和地方行政譏關能否作為國家行為的主體。對于最高行政機關是國家行為的主體，這一點是肯定的．只是在不同憲政體制的國家，情況不盡一致。但對于中央政府的各部門能否成為國家行為的主體，我國學者的意見并不一致。有的學者認為，“從我國憲法和國務院組織法的規定看，國務院各部委不是實施國家行為的主體”。也有人認為，國家最高行政機關的有關部門可以成為實施國家行為的主體。還有學者認為，只有國防部、外交部可以成為國家行為的主體～至于地方行政機關能否成為實施國家行為的主體．在國外不被承認，而我國僅有少數學者主張省一級政府在持定情況下可以成為國家行為的主體。筆者認為，無論是從國家行為的高度政治性，還是國家行為的國家性(涉及國家主權或重大國家利益并以國家的名義作出)來講，地方行政機關都不可能成為國家行為的主體。而國務院的部門在性質上是中央政府的部門，可以代表國家(當然它所實施的國家行為應得到國務院的批準)，因此在特定情況下可以成為國家行為的主體。對于國家行為的內容，各國的規定也不一致。法國的政府行為包括三個方面：一是政府和議會關系中所采取的行為；二是政府在國際關系中和戰爭中所采取的行為；
　　三是總統根據憲法第16條在國家遭到嚴重威脅時采取的必要措施以及根據憲法第11條規定將法律草案提交公民復決的決定。英國的國家行為包括英國政府在外交事務方面的某些行為。就行政法范圍而言，國家行為包括：一是英國政府在國外對外國人的行為；二是英國政府在國內對敵國人民的行為。在美國，“外交領域、國家安全事務、戰爭權力之行使問題和憲法修正案程序問題傳統上法院是不涉足的，在今天它們構成了界定政治問題理論的核心”。
　　盡管最高行政機關在國防和外交方面的行為是否是國家行為，應當由法院依據其是否具有高度政治性來加以判斷。但在我國，為了避免司法實踐中的混亂，國家行為的內容由法律明確作出規定，在《行政訴訟法》第12條規定為“國防、外交等行為”。然而，由于立法規定的比較模糊，學者們對何謂國防、外交行為分歧較大。對于國防行為的范圍，學者們具體列舉的有宣戰、媾和、國防軍事設施、軍事基地建設、戰略武器的試驗、戰爭動員的準備、保證軍事演習的進行、兵役的征集、軍用物資的運輸、應戰、發布動員令、戒嚴令、宣布戰爭狀態、凋動軍隊、設立軍事禁區、征兵、軍需、軍費、軍事設施建設的決定命令等等。對外交行為的范圍，學者的認識比較一致，一般認為與外國建交、斷交，簽訂條約、公約、協定，承認外國政府，領土的合并、割讓，對外貿易的重大決策等都屬于外交行為。但同時必須明確涉及國防和外交方面的所有行為并非都屬于國家行為。
　　(三)對我國國家行為規定的法律分析
　　首先，對于應如何理解《行政訴訟法》第12條第1款規定的“國防、外交等國家行為”。筆者認為：第一，國防、外交行為的范圍包括哪些。對于國防行為的范圍，學者之間的歸納差別很大，但有一點必須明確的是：行政訴訟法意義上的國家行為的主體必須是行政機關。因此，此處的國家行為應該是行政機關根據《國防法》第12條規定所實施的行為。對于外交行為的范圍，學者的認識基本一致，主要是指與外國建交、斷交、簽定協定、承認外國政府、對外貿易的重大決定等。第二，是否所有的國防、外交行為都屬于國家行為。事實上并非如此，比如征兵、組織民兵軍事訓練、發放外交護照、批準出國考察、訪問等通常不作為國家行為，而是一般行政行為，相對人如不服，可提起行政訴訟。第三，國家行為是否僅限于國防、外交行為，即對“等”字的理解。首先，學者多數認為將“等”字理解為“等外”，即除國防和外交外，還有其他類型的國家行為，而且<若干解釋》也表達了這個觀點。其次，在堅持“等外”理解的前提下，該等應包括哪些內容。筆者認為，不論如何概括，這些內容都應當：一是由行政機關作出，二是符合國家行為的判斷標準。
　　其次，如何理解最高人民法院《關于執行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第2條規定中對國家行為的解釋。第一，該解釋對于國家行為的主體規定有欠缺。即中央軍事委員會的行為能否構成行政訴訟意義上的國家行為?按照《憲法》第93條規定，“中華人民共和國中央軍事委員會領導全國武裝力量；第94條規定，“中央軍事委員會主席對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責”。因此中央軍委性質上是我國的軍事統帥機關，不會構成行政訴訟制度上的被告。所以將中央軍委規定在此毫無意義。第二，國務院由于不能成為行政訴訟的被告，在此規定的意義也不大，這與行政訴訟法的其他規定有不相協凋之處。第三、《若干解釋》中列舉的除國防、外交事務以外的其它三種行為大有商榷之處。(1)關于“宣布緊急狀態”的行為。從我國現有的法律體系來看，并沒有規定哪一個國家機關可以宣布緊急狀態，憲法中也找不出相關規定，實際上這一行為在我國目前并不存在；(2)關于“實施戒嚴”的行為我國憲法第67條第20款規定，全國人大常委會“決定全國或者個別省、自治區、直轄市的戒嚴”；憲法第89條第16款規定，國務院“決定省、自治區、直轄市的范圍內部分地區的戒嚴”：但是，由于全國人大常委會決定實施戒嚴的行為不能構成行政訴訟意義上的國家行為，這里的”實施戒嚴”的行為應作出具體限定。(3)對于“總動員”的行為。根據憲法第67條第19款和80條的規定，總動員由全國人大常委會決定，國家主席發布動員令。與行政機關毫無關系，“總動員”的行為也不會構成行政訴訟意義上的國家行為。由以上分析可以看出，《若干解釋》對國家行為的詮釋是失敗的，不僅沒有達到應有的作用，反而會造成理論和實踐上的混亂。