內容提要:《公司法》實體性規定賦予股東出資了較大的選擇權，股東可以自由選擇非貨幣財產出資，而設立公司進行出資登記因公司尚未成立，《公司登記管理條例》有關以非貨幣出資設立公司的有關程序性規定，與《公司法》出現沖突與不相順接，造成工商登記中實踐與法律沖突的困惑。針對困惑，提出構建出質登記制度，賦予設立中的公司以準物權，解決實踐中非貨幣財產首次出資登記的尷尬困境，促進市場公平機制的形成，提高市場競爭力，促進經濟發展。

關鍵詞: 出資登記/非貨幣財產出資/出質登記制度 
     
      市場是陌生人之間在追逐利益的交易中的一種經濟互動，公司是市場經濟中的重要主體，對市場經濟的重要性遠遠大于自然人，但與自然人不同，自然人是天生的，在一個社會當中，自然人是一個實體、實在的人，而公司作為一個法律擬制的實體，其權利能力與行為能力和法律規定緊密相關，相關法律規定了公司法人的成立、變更、消亡程序。公司的設立意味著投資者可以進行交易，可以有效地即時地利用商業機會，從而給自己帶來利益，可以說，誰能夠盡快地參與到公司交易中去，誰就能更快地把握機遇發揮創造財富的作用，而公司要想發揮作用，參與到經濟運行中，市場的準入機制起著舉足輕重的作用，無法成為法律上的“人”，就無法參與市場活動。公司的成立以取得營業執照為前提，而營業執照取得需要進行公司登記，對于登記過程中貨幣登記實踐中不存在問題，而非貨幣財產出資卻因為公司制度與登記制度間的不銜接，導致非貨幣財產出資制度設計在理論上優美，而在實踐中卻行不通。本文則從非貨幣財產出資登記的實踐困惑出發，提出解決這種困惑的三種方案，通過比較最終選擇創設出質登記制度，以便解決實踐中的矛盾，這也是本文探討公司非貨幣出資登記的意義所在。
      一、非貨幣財產出資的法律規定
      2005年10月27日全國人大十屆十八次會議修訂新《公司法》，根據新《公司法》的規定，設立公司必須到公司登記機關登記，公司登記機關頒發營業執照之日為公司成立之日，《公司法》第二十七條以授權性規定的方式賦予股東自主選擇出資方式的權利：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外”。第二十八條進一步明確了股東繳付出資應盡的義務：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續”。為保證公司資本的確定性，防止以價值不確定的財產向公司出資可能帶來的風險，國務院2005年12月18修訂的《公司登記管理條例》第十四條又以禁止性規定的方式列明了不能作為出資的范圍：“股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資”。為了防范出資不到位或杜絕虛假出資，《公司登記管理條例》第二十條對申請設立有限責任公司以非貨幣出資應當向公司登記機關提交的文件做出規定：“股東首次出資是非貨幣財產的，應當在公司設立登記時提交已辦理其財產權轉移手續的證明文件”�！豆�司登記管理條例》第二十一條對申請設立股份有限責任公司也做出相應規定：“發起人首次出資是非貨幣財產的，應當在公司設立登記時提交已辦理其財產權轉移手續的證明文件”。考慮到新《公司法》規定的實物、知識產權、土地使用權作為非貨幣財產出資外,其他可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資的情況比較復雜,條例明確對這類出資方式的登記辦法授權國家工商總局會同國務院有關部門規定。[1]
      二、非貨幣財產出資實體法律制度與公司登記制度的沖突
      公司登記制度作為與公司法配套施行的重要制度，在非貨幣財產出資制度的設計中《公司法》允許其出資形式，而登記部門卻拒絕登記，沖突來自于公司法的規定和登記制度不銜接。
      上述《公司法》實體性規定為股東出資賦予了較大選擇權，只要不違反法律、行政法禁止性規定，選擇何種方式出資是股東的法定權利。這是我國借鑒國外公司制度的先進成果，提高制度競爭優勢，在資本制度方面的重大突破和改變。但《公司法》配套執行法規《公司登記管理條例》有關以非貨幣出資設立公司的有關程序性規定，卻與《公司法》出現沖突與不相順接，不僅未真正給股東帶來自主選擇出資方式的便利和喜悅，也未給承擔登記和監管重任的工商行政管理機關帶來技術層面的輕松，造成工商登記中實踐與法律沖突的困惑。
      《公司登記管理條例》的上述規定初衷雖好，卻經不起法理推敲。在申請公司設立登記階段，股東或發起人擬出資設立的公司是一個待法律程序確認的主體，是一個法律上尚未確立的“孕生”中主體，作為一個“腹中胎兒”，是不能獨立享有法律權利和承擔法律義務的。此時，股東或發起人以非貨幣財產出資，要想提交已辦理其財產權轉移手續的證明文件，除機器、經營用工具等實物外，其他出資如房產、土地使用權、知識產權等，股東或發起人是不可能取得財產權轉移手續的證明文件的。由于受讓者（即擬成立的公司）能否正常“出生”，尚處于不能確定狀態，作為房產、土地管理部門、國家商標局、專利局依法也不可能將一項財產權轉讓給一個法律上尚未確立的主體�！稐l例》第二十條、二十一條實際上為非貨幣出資股東或發起人設置了一項提交“法律不能”的申請文件的義務。依據《條例》上述規定選擇權卻“生硬地”變成了無法選擇權，股東以知識產權等非貨幣財產出資成為一塊吃不到的“懸掛在頭頂上的蛋糕”�！豆�司登記管理條例》的相關規定可以說變相地剝奪了股東或發起人非貨幣出資自主權。
      上述規定不僅給股東、發起人帶來法律理解上的迷茫和實際投資的不便，也給具體負責登記注冊的工商行政管理機關帶來困惑和操作的不便�！胺�律的實現是法律的生命”[2]，有關非貨幣財產登記的法律失去了其存在的實踐基礎就形同虛設。
三、            解決沖突的路徑選擇工程師發表論文 
      針對非貨幣財產出資的登記過程中的困惑，筆者提出了三種解決的辦法：1、從商事登記角度分析：實行公司經營資格和法人資格分列的登記設立制度以解決實踐困惑；2、直接規定禁止非貨幣財產首次出資；3、構建出質登記制度。這些措施在解決困惑的過程中，究竟能夠發揮怎樣的作用？哪個才是最為根本而有效的呢？筆者對其進行權衡論證分析，以期得到一個最佳路徑。
      （一）從商事